ODI是Outbound DirectInvestment的簡稱，即境外直接投資，除了真實的境外投資，即取得境外真實運營企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)外，ODI也經(jīng)常出現(xiàn)在紅籌架構(gòu)中，為搭建紅籌架構(gòu)，需要進(jìn)行跨境重組，以實現(xiàn)境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)平移至境外，由于人民幣基金通常缺少海外持股主體，ODI是人民幣基金繞不開的大山之一，但ODI耗時耗力（財），且充滿不確定性，令人民幣基金望而卻步，但是考慮境內(nèi)退出的困難及估值的巨大誘惑，人民幣基金只能偏向虎山行了。我司根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定及實操經(jīng)驗，帶你認(rèn)識ODI和辦理ODI的主要流程和需要注意的問題。

ODI涉及三個方向的內(nèi)容，即境外投資的項目、出境投資的主體、出境的資金，分別對應(yīng)發(fā)改委、商務(wù)部門、外管局（銀行）三個部門，為縮短篇幅，便于閱讀，我司將分三篇來詳細(xì)相關(guān)流程及細(xì)節(jié)。



一、發(fā)改部門及報批材料
（一）法律依據(jù)
發(fā)改委對境外投資的審核/備案依據(jù)是《企業(yè)境外投資管理辦法》（“11號文”），11號文第四條明確規(guī)定，“投資主體開展境外投資，應(yīng)當(dāng)履行境外投資項目（以下稱“項目”）核準(zhǔn)、備案等手續(xù)，報告有關(guān)信息，配合監(jiān)督檢查?！币虼烁鶕?jù)11號文的規(guī)定，發(fā)改委的程序分為核準(zhǔn)和備案兩種。在搭建紅籌架構(gòu)中，境內(nèi)企業(yè)需要匯出資金獲得境外企業(yè)的股權(quán)，屬于11號文第二條規(guī)定的以境內(nèi)資產(chǎn)獲得境外所有權(quán)，故屬于11號文規(guī)定的境外投資。
（二）哪些項目需要核準(zhǔn)？哪些項目需要備案？
1、需要核準(zhǔn)的項目
根據(jù)11號文的規(guī)定，對敏感項目采取核準(zhǔn)制，敏感包括投資目的地敏感、行業(yè)敏感兩種情形：
（1）投資目的地敏感，包括與我國未建交的國家和地區(qū)；發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)；根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)；其他。
（2）行業(yè)敏感，包括武器裝備的研制生產(chǎn)維修、跨境水資源開發(fā)利用、新聞傳媒、其他需要限制境外投資的行業(yè)。根據(jù)國辦74號文的規(guī)定，需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)包括：（1）房地產(chǎn)（2）酒店（3）影城（4）娛樂業(yè)（5）體育俱樂部（6）在境外設(shè)立無具體實業(yè)項目的股權(quán)投資基金或投資平臺，此處我司不詳細(xì)展開。
2、需要備案的項目
根據(jù)11號文的規(guī)定，不涉及敏感投資目的地和敏感行業(yè)的境外投資項目采備案制。
因此，根據(jù)11號文的規(guī)定，大部分境外投資項目在發(fā)改委階段需要完成的是備案，而非核準(zhǔn)，搭建紅籌架構(gòu)中需要出境的人民幣基金則更是如此。因為，紅籌境外投資的直接目的地一般為開曼群島，最終目的地一般為中國香港，開曼群島屬于英國的海外屬地，香港則屬于中國領(lǐng)土，因此投資目的地不屬于敏感地區(qū)。11號文規(guī)定的敏感行業(yè)范圍很窄，搭建紅籌架構(gòu)的企業(yè)一般為非敏感行業(yè)，但需要注意的是設(shè)立境外投資基金或投資平臺屬于敏感類，需要核準(zhǔn)。
（三）在哪一層級的發(fā)改委完成核準(zhǔn)或備案？
1、國家發(fā)改委
根據(jù)11號文的規(guī)定，凡是核準(zhǔn)類，即敏感類境外投資均由國家發(fā)改委負(fù)責(zé)。此外，國家發(fā)改委還負(fù)責(zé)兩類非敏感項目的備案，即中央管理企業(yè)投資的項目以及地方企業(yè)投資的3億美元以上的項目。
2、省級發(fā)改委
根據(jù)11號文的規(guī)定，省級發(fā)改委只負(fù)責(zé)一種項目的備案，即地方企業(yè)投資的3億美元以下的項目。
（四）需要提交哪些材料？
1、《境外投資項目備案表》，詳細(xì)描述境外投資的各個方面信息；
2、投資主體注冊登記證明文件，通常為營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，并應(yīng)加蓋公章；
3、追溯至最終實際控制人的投資主體股權(quán)架構(gòu)圖，應(yīng)首先披露投資主體的直接股東或合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）的基本信息，如果投資主體為公司制企業(yè)，則披露持股比例前五大的股東和持股比例10%及以上的股東；若投資主體為合伙企業(yè)，則披露所有普通合伙人和出資比例前五大的有限合伙人。股權(quán)架構(gòu)應(yīng)穿透至最終實際控制人（最終實際控制人包括單一實際控制人，也包括共同實際控制人，一般應(yīng)為自然人或國有控股實體），基金一般結(jié)構(gòu)復(fù)雜，這一過程比較瑣碎，我司曾遇到基金需要穿透25層；
4、最新經(jīng)審計的投資主體財務(wù)報表，為最近年度或半年度的財務(wù)報表，并應(yīng)加蓋公章；
5、投資主體投資決策文件，一般是股東會、董事會兩會決議，并應(yīng)加蓋公章；
6、具有法律約束力的投資協(xié)議或類似文件，一般是境外的股份認(rèn)購或轉(zhuǎn)讓協(xié)議，需要注意的是，如果是英文的協(xié)議，需要提供中文翻譯件，我司在承辦的項目中，一般會另行簽署一份單獨的中文購股協(xié)議；
7、證明投資資金來源真實合規(guī)的支持性文件，如果是自有資金，一般為銀行存款證明或其他文件；
8、境外投資真實性承諾書，投資主體應(yīng)提交加蓋公章的承諾書。
（五）證書長啥樣？
備案成功后，發(fā)改部門會出具一份《境外投資項目備案通知書》，會說明對投資主體的境外投資項目準(zhǔn)予備案，有效期為2年，以及在變更、延期的情況下，需要提交相應(yīng)手續(xù)。

二、商務(wù)部門及報批材料
（一）法律依據(jù)
商務(wù)部門對境外投資的審核/備案依據(jù)是《境外投資管理辦法》（“3號文”），3號文第六條明確規(guī)定，“商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形，分別實行備案和核準(zhǔn)管理。”因此根據(jù)3號文的規(guī)定，商務(wù)部門的程序分為核準(zhǔn)和備案兩種。在搭建紅籌架構(gòu)中，境內(nèi)企業(yè)需要匯出資金獲得境外企業(yè)的股權(quán)，屬于3號文第二條規(guī)定的以境內(nèi)資產(chǎn)獲得境外企業(yè)所有權(quán)，故屬于3號文規(guī)定的境外投資。
（二）哪些項目需要核準(zhǔn)？哪些項目需要備案？
1、需要核準(zhǔn)的項目
根據(jù)3號文的規(guī)定，對敏感項目采取核準(zhǔn)制，敏感包括投資目的地敏感、行業(yè)敏感兩種情形：
（1）投資目的地敏感，指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家，及其他商務(wù)部門公布的名單中列明的國家或地區(qū)。因此，3號文規(guī)定的敏感投資目的地的情形比發(fā)改委窄一些。
（2）行業(yè)敏感，指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。
2、需要備案的項目
根據(jù)3號文的規(guī)定，對敏感目的地、敏感行業(yè)以外的境外投資項目采備案制。
因為紅籌架構(gòu)較少涉及敏感投資目的地、敏感行業(yè)，因此，商委部門主要是備案，而非審批，且主要由省級商委備案。
（三）在哪一層級的商務(wù)部門完成核準(zhǔn)或備案？
1、商務(wù)部
根據(jù)3號文的規(guī)定，中央企業(yè)開展的敏感、非敏感項目均應(yīng)該通過商務(wù)部的核準(zhǔn)，地方企業(yè)開展的敏感項目也應(yīng)該通過商務(wù)部審批，但是地方企業(yè)應(yīng)通過省級商務(wù)部門提交，報商務(wù)部審批。
2、省級商委
根據(jù)3號文的規(guī)定，地方企業(yè)開展的均應(yīng)該通過商務(wù)部的核準(zhǔn)，
（四）需要提交哪些材料？
1、申請書，主要包括投資主體情況、境外企業(yè)名稱、股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、投資資金來源、投資具體內(nèi)容等；
2、《境外投資申請表》；
3、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議；
4、投資主體的內(nèi)部決議，包括股東會、董事決議；
5、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。
根據(jù)上面的材料清單，可見商務(wù)部門的申報材料與發(fā)改委的要求大同小異，根據(jù)項目經(jīng)驗，商務(wù)部門特別需要的材料為前期工作落實情況說明，具體包括：（1）財務(wù)盡職調(diào)查（會計師事務(wù)所出具，加蓋會計師事務(wù)所章）；（2）法律盡職調(diào)查（律所出具，加蓋律所章）；（3）可行性研究報告；（4）投資資金來源情況的說明；（5）投資環(huán)境分析評價。
（五）證書長啥樣
備案成功后，商務(wù)部門會出具《企業(yè)境外投資證書》，會載明最終投資目的地、投資主體、投資金額、投資方式、經(jīng)營范圍、投資路徑以及其他投資方信息。